我国刑事证明中的表见证明
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时间：2017-10-13
一、我国刑事诉讼对明知这一要件事实证明方式的多样性
证明标准，即法官心证应达至的程度，是法官认定证据资料为真实进而以之为证据作为心证内容予以裁判应满足的在确定性程度上的要求。 在案件事实的证明中，主观心理态度是较为难以证明之事项，于民事诉讼中甚至发展出“内界事实/外界事实分类说”这学说来作为举证责任分配的基本原则。 在刑事证明中，主观方面作为构成要件之一也往往是实务操作上的难点。我国刑事诉讼在刑事审判中，对于明知这一要件事实的证明，就采用了不同的方法。
（一）我国刑法上对明知这一要件事实之规范类型
明知在刑法实体法上探讨较多的是明知的性质问题，即明知是主观构成要素还是责任要素亦或是违法性要素的问题。 本文无意于此实体法上的讨论，仅在证据法范畴内就事实证明中如何认定明知这一要件事实展开分析。
我国刑法典和相关刑事司法解释中涉及属于明知的法律规范可以分为两类。
第一类是在实体法上将明知作为犯罪构成的要件事实予以规定，《刑法》及大多数司法解释属于此种情况：比如《最高人民法院关于对非法复制移动电话码号案件如何定性问题的批复》（1995）中明确：“二、对明知是他人非法复制的移动电话而倒卖的，应当以销赃罪追究刑事责任。”
第二类则是在刑事证明的事实认定上对何为明知进行规定。比如《关于依法查处盗窃、抢劫机动车案件的规定》（1998）第17条、《关于办理制毒物品犯罪案件适用法律若干问题的意见》（2009）1第2条等均是对明知的认定予以了规定。
从上述我国刑事法律中对明知的规范来看，前一类属于实体法上主观构成要素或责任要素的问题，不在本文讨论范围之类。第二类则属于事实认定范畴，即证据范畴内如何就个案事实认定是否属于实体法所规定的明知这一要件事实的问题。对于第二类规范，学界通常认为这种对明知的认定属于推定。 但事实真是如此么？
（二）不同规范在刑事证明上的性质及其区别
从刑事证明的逻辑出发，我们可以看到，上述第二类规范的制定是为了满足对明知这一要件事实证明的需要。从证明方式的角度来看，这种通过若干前提事实的存在进而认定明知的存在属于间接证明的方式。
在刑事证明中采用间接证明方法之一，即常见的推定。推定可分为两种，一种是事实上的推定，即在个案之中，法官基于事物之间的必然性关系（自然规律、定理、经验法则），当前提事实存在的时候，认定结果事实存在的一种推理方法。第二種则是法律上的推定，此种类型又分为两种，
其一为法律上的事实推定（推论推定），即基于法律的规定，当前提事实存在时，即可认定结果事实存在的推理方式。
其二为法律上的权利推定（直接推定），即基于法律的规定，当某一事实存在时，可以直接认定某种权利状态存在的结果，进而产生确定推定事实不存在的证明责任由哪一方当事人来承担的效果。
在刑事证明中采用间接证明方法之二，即表见证明，即指法院可以基于法律的规定，利用日常生活经验（非经验法则），就一再重复的典型事项（高盖然性联系），在个案的裁判中以一定客观存在的事实为前提，进而推导出某一待证事实存在的证明方式。 表见证明从效果上看，并不改变举证责任分配的结果，但减轻了负举证责任一方在举证现实性上的困难，其通常用于对主观状态的证明。我国法上在民事诉讼中适用举证妨碍制度即可视为以表见证明为基础法理。
以上概念和区别表明我国刑事证明中，在对于明知这一要件事实的证明上，在有关司法解释上同时存在着两种不同的间接证明方式。采用“应当认定”用语的，属于法律上的事实推定。采用“可以认定”的术语，应属于表见证明的范畴。
二、对在刑事证明中使用表见证明的法律效果评价
（一）在刑事证明中使用表见证明客观上降低了证明标准、减轻了控方举证负担
对于表见证明的法律属性，学界有诸多看法，尚无统一之认识，有“证明责任说”、“证明评价说”、“证明标准说”和“实体法说”等多种学说。
我们可以认为，控方仅凭事物间通常的、高盖然性的联系，即达到了法典所要求的在个案中应满足的“事实清楚、证据确实、充分”和“排除合理怀疑”的刑事证明标准，这无疑在客观上降低证明标准，大大减轻了控方举证的负担。
民事证明中适用表见证明，主要是为了减轻负举证责任一方举证的困难，降低其证明待证事实的难度，平衡因适用“规范说”这一民事诉讼举证责任分配基本原则而在某些民事案件中可能带来的攻防失衡的现象。能否在刑事证明中借助表见证明实际上是立法是否允许法院通过自身的司法解释于客观上降低刑事诉讼证明标准的问题。
证明标准，即法官心证应达至的程度，是法官认定证据资料为真实进而以之为证据作为心证内容予以裁判应满足的在确定性程度上的要求。 在案件事实的证明中，主观心理态度是较为难以证明之事项，于民事诉讼中甚至发展出“内界事实/外界事实分类说”这学说来作为举证责任分配的基本原则。 在刑事证明中，主观方面作为构成要件之一也往往是实务操作上的难点。我国刑事诉讼在刑事审判中，对于明知这一要件事实的证明，就采用了不同的方法。
（一）我国刑法上对明知这一要件事实之规范类型
明知在刑法实体法上探讨较多的是明知的性质问题，即明知是主观构成要素还是责任要素亦或是违法性要素的问题。 本文无意于此实体法上的讨论，仅在证据法范畴内就事实证明中如何认定明知这一要件事实展开分析。
我国刑法典和相关刑事司法解释中涉及属于明知的法律规范可以分为两类。
第一类是在实体法上将明知作为犯罪构成的要件事实予以规定，《刑法》及大多数司法解释属于此种情况：比如《最高人民法院关于对非法复制移动电话码号案件如何定性问题的批复》（1995）中明确：“二、对明知是他人非法复制的移动电话而倒卖的，应当以销赃罪追究刑事责任。”
第二类则是在刑事证明的事实认定上对何为明知进行规定。比如《关于依法查处盗窃、抢劫机动车案件的规定》（1998）第17条、《关于办理制毒物品犯罪案件适用法律若干问题的意见》（2009）1第2条等均是对明知的认定予以了规定。
从上述我国刑事法律中对明知的规范来看，前一类属于实体法上主观构成要素或责任要素的问题，不在本文讨论范围之类。第二类则属于事实认定范畴，即证据范畴内如何就个案事实认定是否属于实体法所规定的明知这一要件事实的问题。对于第二类规范，学界通常认为这种对明知的认定属于推定。 但事实真是如此么？
（二）不同规范在刑事证明上的性质及其区别
从刑事证明的逻辑出发，我们可以看到，上述第二类规范的制定是为了满足对明知这一要件事实证明的需要。从证明方式的角度来看，这种通过若干前提事实的存在进而认定明知的存在属于间接证明的方式。
在刑事证明中采用间接证明方法之一，即常见的推定。推定可分为两种，一种是事实上的推定，即在个案之中，法官基于事物之间的必然性关系（自然规律、定理、经验法则），当前提事实存在的时候，认定结果事实存在的一种推理方法。第二種则是法律上的推定，此种类型又分为两种，
其一为法律上的事实推定（推论推定），即基于法律的规定，当前提事实存在时，即可认定结果事实存在的推理方式。
其二为法律上的权利推定（直接推定），即基于法律的规定，当某一事实存在时，可以直接认定某种权利状态存在的结果，进而产生确定推定事实不存在的证明责任由哪一方当事人来承担的效果。
在刑事证明中采用间接证明方法之二，即表见证明，即指法院可以基于法律的规定，利用日常生活经验（非经验法则），就一再重复的典型事项（高盖然性联系），在个案的裁判中以一定客观存在的事实为前提，进而推导出某一待证事实存在的证明方式。 表见证明从效果上看，并不改变举证责任分配的结果，但减轻了负举证责任一方在举证现实性上的困难，其通常用于对主观状态的证明。我国法上在民事诉讼中适用举证妨碍制度即可视为以表见证明为基础法理。
以上概念和区别表明我国刑事证明中，在对于明知这一要件事实的证明上，在有关司法解释上同时存在着两种不同的间接证明方式。采用“应当认定”用语的，属于法律上的事实推定。采用“可以认定”的术语，应属于表见证明的范畴。
二、对在刑事证明中使用表见证明的法律效果评价
（一）在刑事证明中使用表见证明客观上降低了证明标准、减轻了控方举证负担
对于表见证明的法律属性，学界有诸多看法，尚无统一之认识，有“证明责任说”、“证明评价说”、“证明标准说”和“实体法说”等多种学说。
我们可以认为，控方仅凭事物间通常的、高盖然性的联系，即达到了法典所要求的在个案中应满足的“事实清楚、证据确实、充分”和“排除合理怀疑”的刑事证明标准，这无疑在客观上降低证明标准，大大减轻了控方举证的负担。
民事证明中适用表见证明，主要是为了减轻负举证责任一方举证的困难，降低其证明待证事实的难度，平衡因适用“规范说”这一民事诉讼举证责任分配基本原则而在某些民事案件中可能带来的攻防失衡的现象。能否在刑事证明中借助表见证明实际上是立法是否允许法院通过自身的司法解释于客观上降低刑事诉讼证明标准的问题。
（二） 在刑事证明中使用表见证明是司法解释对法典规范的突破，有悖法理
我国法院通过自身的司法解释适用表见证明这一间接证明方式于客观上降低刑事诉讼证明标准的做法，在法理上至少存在着两个方面的问题。
一方面，此种做法与刑事诉讼目的相冲突。刑事诉讼证明标准之所以采用最为严格的“事实清楚、证据确实充分”和“排除合理怀疑”是为了确保诉讼目的的实现。无论是打击真正的罪犯还是保护无辜的人不受刑事追诉，都需要严格的证明标准的保障。近些年来我国所报道出来的刑事冤假错案，无一达到立法本身所要的证明标准即为明证。
另一方面，此种做法与“罪刑法定”和“程序法定主义”相矛盾，具有违宪的属性。“罪刑法定”和“程序法定主义”均系刑事司法之根本原则，是现代刑事制度的根基。相关司法解释对于明知认定，已经超过了《刑法》中对明知一词所持之原意，并且影响了法典中对证明标准的规定。上述司法解释的合宪性、正当性值得置疑。
三、对刑事证明中使用表见证明的制约
现今要求司法机关改变既有做法，在刑事证明中取消表见证明已难以实现，从目前现实情况而言，只有进一步对其限制的可能，以期减少负面的危险性。而对刑事诉讼中表见证明使用的限制，大体可从以下几个方面入手：
（一） 必须严格限制使用表见证明的案件类型和要件事实种类
从表见证明在民事诉讼制度中的发展历程来看，主观心理态度是其主要适用的场合，在“内界事实”难以直接证明的情况下，可以借助表见证明通过外在行为与内心状态的高盖然性联系来认定行为人主观上的要件事实。刑事证明也应坚持这一领域，不应予以进一步扩大。即在刑事证明中适用表见证明，应仅限于对主观构成要素的证明。
（二） 必须严格限定适用表见证明的前提条件，避免兜底条款的存在
适用表见证明来对主观心理态度予以证明，应认真明确其可适用的前提条件。当前提事实与结果事实之间关联性程度越大，盖然性越高的情况下，裁判结果出错的概率就会越小。所以确立刑事证明中的表见证明之适用前提，应对此种盖然性高低予以认真研究。其考查重点不应是通常情况下前提和结果间具有一般的盖然性联系，而是较高的、可以排除较大怀疑范围的联系。
（三） 必须充分保障和扩充辩护方的防御性权利
因适用表见证明，降低了控方指控的难度，相应也就提高了辩方防御的难度。在辩护律师调查取证权孱弱的我国，让律师取证困难重重，稍有不慎甚至自己也会身陷囹圄。所以适用表见证明的一个前提条件，应当切实保证辩方陈述和调查取证的权利，法院应当认真听取被告人的辩解，同时也要保障辩护律师调查取证，获取可以动摇本证的证据资料的权利与机会，以此贯彻诉讼攻防平衡、武器平等原则。
刑事证明关乎刑事诉讼目的的实现，制度设计应慎之又慎。在立法者不得已向现实性妥协而在刑事证明中采行民事诉讼才有的表见证明制度情况下，我们于现阶段只能对其予以限制和严格适用，以降低其可能带来的风险。在以后我国法治发展到一定程度时，应在刑事证明中消除这一证明手段的使用。
注释：
徐静村.刑事訴讼法学.北京：法律出版社.1997.53.
陈光中.刑事诉讼法（第五版）.北京：北京大学出版社.2013.178.
占善刚、刘显鹏.证据法论（第三版）.武汉：武汉大学出版社.2015.313，169-170.
骆永家.民事举证责任论.台北：商务印书馆.1972.73.
陈兴良.刑法分则规定之明知：以表现犯为解释进路.法学家.2013（3）.79.
周光权.明知与事实推定.现代法学.2009（2）.109.
周翠.从事事实推定走向表见证明.现代法学.2014（6）.108-125.
毕玉谦.试论表见证明的基本属性与应用功能之界定.证据科学.2007（15）.95-112.
我国法院通过自身的司法解释适用表见证明这一间接证明方式于客观上降低刑事诉讼证明标准的做法，在法理上至少存在着两个方面的问题。
一方面，此种做法与刑事诉讼目的相冲突。刑事诉讼证明标准之所以采用最为严格的“事实清楚、证据确实充分”和“排除合理怀疑”是为了确保诉讼目的的实现。无论是打击真正的罪犯还是保护无辜的人不受刑事追诉，都需要严格的证明标准的保障。近些年来我国所报道出来的刑事冤假错案，无一达到立法本身所要的证明标准即为明证。
另一方面，此种做法与“罪刑法定”和“程序法定主义”相矛盾，具有违宪的属性。“罪刑法定”和“程序法定主义”均系刑事司法之根本原则，是现代刑事制度的根基。相关司法解释对于明知认定，已经超过了《刑法》中对明知一词所持之原意，并且影响了法典中对证明标准的规定。上述司法解释的合宪性、正当性值得置疑。
三、对刑事证明中使用表见证明的制约
现今要求司法机关改变既有做法，在刑事证明中取消表见证明已难以实现，从目前现实情况而言，只有进一步对其限制的可能，以期减少负面的危险性。而对刑事诉讼中表见证明使用的限制，大体可从以下几个方面入手：
（一） 必须严格限制使用表见证明的案件类型和要件事实种类
从表见证明在民事诉讼制度中的发展历程来看，主观心理态度是其主要适用的场合，在“内界事实”难以直接证明的情况下，可以借助表见证明通过外在行为与内心状态的高盖然性联系来认定行为人主观上的要件事实。刑事证明也应坚持这一领域，不应予以进一步扩大。即在刑事证明中适用表见证明，应仅限于对主观构成要素的证明。
（二） 必须严格限定适用表见证明的前提条件，避免兜底条款的存在
适用表见证明来对主观心理态度予以证明，应认真明确其可适用的前提条件。当前提事实与结果事实之间关联性程度越大，盖然性越高的情况下，裁判结果出错的概率就会越小。所以确立刑事证明中的表见证明之适用前提，应对此种盖然性高低予以认真研究。其考查重点不应是通常情况下前提和结果间具有一般的盖然性联系，而是较高的、可以排除较大怀疑范围的联系。
（三） 必须充分保障和扩充辩护方的防御性权利
因适用表见证明，降低了控方指控的难度，相应也就提高了辩方防御的难度。在辩护律师调查取证权孱弱的我国，让律师取证困难重重，稍有不慎甚至自己也会身陷囹圄。所以适用表见证明的一个前提条件，应当切实保证辩方陈述和调查取证的权利，法院应当认真听取被告人的辩解，同时也要保障辩护律师调查取证，获取可以动摇本证的证据资料的权利与机会，以此贯彻诉讼攻防平衡、武器平等原则。
刑事证明关乎刑事诉讼目的的实现，制度设计应慎之又慎。在立法者不得已向现实性妥协而在刑事证明中采行民事诉讼才有的表见证明制度情况下，我们于现阶段只能对其予以限制和严格适用，以降低其可能带来的风险。在以后我国法治发展到一定程度时，应在刑事证明中消除这一证明手段的使用。
注释：
徐静村.刑事訴讼法学.北京：法律出版社.1997.53.
陈光中.刑事诉讼法（第五版）.北京：北京大学出版社.2013.178.
占善刚、刘显鹏.证据法论（第三版）.武汉：武汉大学出版社.2015.313，169-170.
骆永家.民事举证责任论.台北：商务印书馆.1972.73.
陈兴良.刑法分则规定之明知：以表现犯为解释进路.法学家.2013（3）.79.
周光权.明知与事实推定.现代法学.2009（2）.109.
周翠.从事事实推定走向表见证明.现代法学.2014（6）.108-125.
毕玉谦.试论表见证明的基本属性与应用功能之界定.证据科学.2007（15）.95-112.
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