列举型条款与一般性条款之适用
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时间：2017-10-13
一、 案例导入
甲向工商行政管理部门申请开办花鸟市场并获准，土地用途登记为花鸟市场。次年，乙开办花鸟早市，并开通了到早市的班车，班车始发站设在通往甲开办的花鸟市场的道路上，该道路上设有公费停车位，乙曾派人在花鸟市场内的公共通道上散发传单。甲认为乙存在不正当竞争行为，工商部门未履行制止和处理不正当竞争，遂提起行政诉。工商部门辩称：乙的行为不属于《反不正当竞争法》规定任何一种，甲要求对乙行为按不正当竞争进行处理，没有法律依据。 经审理，法院认为案件焦点在于未明文列举的不正当竞争行为如何认定，应依列举型条款之规定还是一般性条款之内涵？由此，可延伸出对法律中“列举型条款与一般性条款之适用”问题的思考。
二、不正当竞争行为之认定
从国内外立法来看，对不正当竞争行为的认定并未形成统一标准，“即使是明确列举的禁止类型，各法域之间也并不完全一致。” 如：日本《关于禁止私人垄断即确保公正交易的法律》規定“本法所称竞争，是指两个以上的事业者在其通常的企业活动范围内，并且对该事业活动实施或形态不加以重大变更，进行或能进行第二号所规定的行为的状态：一、对统一需求者供给同种或类似的商品或劳务；二、由同一的供给者接受同种或类似的商品或劳务的供给。”台湾地区“公平交易法”则规定“本法所称的竞争，为二以上事业在市场上以较有利之价格、数量、品质、服务或其他条件，争取交易机会之行为。” 从法条表述来看，前者侧重于交易市场的秩序，后者则倾向于市场主体之间的行为标准。对比之下，我国《反不正当竞争法》中相关规定倾向于后者的标准，即约束市场主体的行为。
不正当竞争行为的认定是事实行为在规范中的归属问题。理论上，事实行为在法律规范中的归属问题可通过直接的、类型化确认，即某种事实行为完全涵射于某种列举型规范中，这是最理想状态。然而个案中，对该行为的认定具有法律解释、价值判断和利益平衡的现实意义，因为“许多重要的法概念在法律中并没有确定定义，我们只能依据法条的意义去理解。” 或者某个概念在法条中有规定，但该概念常常由若干其他概念组合而成，“一个法律定义并未真正确定某一术语的意义，它只是提供了一个起点。” 。因此，文义解释、体系解释、目的解释和合宪性解释等方法的运用就显得尤为必要，由此便涉及到价值选择或判断的问题。
上述案件涉及不正当竞争行为的认定问题，本文认为需先明确不正当竞争在法律规范中的意义，即通过对具体法条或其他相关法条的分析，并结合价值判断和利益衡量等技术形成一个遵循法律原则和被社会认可的解释。正是由于现实中不正当竞争行为形式多样，法律明文规定并不能全然涵盖，所以对某种行为是否属于不正当竞争需考虑法律所调整的社会关系的目的导向或商业道德的价值取向。
三、列举型条款和一般性条款之适用
（一）列举型条款和一般性条款之认识
作为应然语句，法条的表现形式也是多样的，既有原则性的一般条款，也有具体化的列举型条款。关于一般性条款的定义，王利明教授指出：“在成文法中居于重要地位的，能够概括法律关系共同性的，具有普遍指导意义的条款。” 所谓列举型条款是指以符合某一法律定义的所有构成要件的全部或部分事实行为的描述性规范，列举型条款中的所有类型具有内在的同一性，即可涵摄于某一法律概念之下。
从立法上看，我国一向重视一般条款的运用，但在解释学或实务操作上，一般条款的运用却并非易事，“因为一般性条款的含义很难通过文义解释的方法准确界定，也很那通过其他狭义解释方法穷尽其含义，必须借助于类型思维的方式，通过类型化方式对其进行具体化的操作。”而类型化的方式多应用于列举式条款之中，这意味着列举型条款存在是必要的，有对一般性条款的具体化之用。就列举型条款内容而言，可以是容许性的，也可以是禁止性的，由此不免会有“凡是不被禁止的，就是受容许的”的逻辑误区，因为不被禁止与容许是同义的表述。然而，“从‘某个特定行为未被特定之禁令所禁止’这一点，还远不能导出这个行为是普遍受容许的，因为在法秩序中的某处，可能还有其他的规范禁止这个行为。”所以，类型化的法律条款是以尊重一般性条款的基础性作用为前提的，也就是说，“为了要证明这个语句的前提，人们必须彻底检视整个法秩序，以确认是否在那个地方对于相关之行为设有禁令。”
我国《反不正当竞争法》第2条对不正当竞争行为进行了一般性规定，即“本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。”该条款指出不正当竞争行为的三个要素：经营者、违反本法规定、损害其他经营者的合法权益、扰乱社会经济秩序。列举型条款为第二章第5-15条的具体规定，但法律条文的有限性毕竟不能囊括所有不正当竞争行为，第二章列举的11项具体类型固然重要，但并未排除其他虽不属于该法列举范围、但同样违反市场交易秩序和商业道德、损害其他经营者和消费者合法权益的行为。
（二）列举型条款和一般性条款之适用
在对列举性条款和一般性条款作出认识之后，需面对如何适用的问题，尤其是法律未明文规定的行为性质可否借助两类条款的内涵来认定，这需从两类条款的特性、定位和功能等角度考量。王利明教授指出，“列举性条款与一般条款的分歧涉及法规范的适用范围及立法的完善问题。”一般性条款具有以下特征：1.统率性，一般条款既有统领现有具体的规范的作用，也有在欠缺具体规范时提供指引的作用，从而使法律保持较高的适应性。2.概括和抽象性，一般条款是对某一类法律问题的概括性规定，也就是说，它不是针对某一具体的社会现象所作出的规定，而是对某一类型的社会现象做出的集中的规定。一般条款不能穷尽其含义，要涵盖所有具体的类型就必然具有抽象性。3.开放性，一般条款的内涵与外延是不封闭的，可以随着社会的发展而不断变化。4.基础性，体现了特定法律制度的一般原则和精神，它在实际上构成了该制度的基础，为具体规则的设立与阐释提供了参照。 上述特征也是一般性条款的定位所在，意在强调法律适用的概括主义。而列举型条款最大的特点是直观性、有限性和依附性，直观性在于其以肯定或否定的方式明示某一法律概念的具体表现形式；有限性在于其不能穷尽列举；依附性是相较于一般性条款而言，单纯的列举性规范基本上是不存在的，具体的列举性条款都基于一般性条款的基础上，是一般性条款的特殊化、典型化。
甲向工商行政管理部门申请开办花鸟市场并获准，土地用途登记为花鸟市场。次年，乙开办花鸟早市，并开通了到早市的班车，班车始发站设在通往甲开办的花鸟市场的道路上，该道路上设有公费停车位，乙曾派人在花鸟市场内的公共通道上散发传单。甲认为乙存在不正当竞争行为，工商部门未履行制止和处理不正当竞争，遂提起行政诉。工商部门辩称：乙的行为不属于《反不正当竞争法》规定任何一种，甲要求对乙行为按不正当竞争进行处理，没有法律依据。 经审理，法院认为案件焦点在于未明文列举的不正当竞争行为如何认定，应依列举型条款之规定还是一般性条款之内涵？由此，可延伸出对法律中“列举型条款与一般性条款之适用”问题的思考。
二、不正当竞争行为之认定
从国内外立法来看，对不正当竞争行为的认定并未形成统一标准，“即使是明确列举的禁止类型，各法域之间也并不完全一致。” 如：日本《关于禁止私人垄断即确保公正交易的法律》規定“本法所称竞争，是指两个以上的事业者在其通常的企业活动范围内，并且对该事业活动实施或形态不加以重大变更，进行或能进行第二号所规定的行为的状态：一、对统一需求者供给同种或类似的商品或劳务；二、由同一的供给者接受同种或类似的商品或劳务的供给。”台湾地区“公平交易法”则规定“本法所称的竞争，为二以上事业在市场上以较有利之价格、数量、品质、服务或其他条件，争取交易机会之行为。” 从法条表述来看，前者侧重于交易市场的秩序，后者则倾向于市场主体之间的行为标准。对比之下，我国《反不正当竞争法》中相关规定倾向于后者的标准，即约束市场主体的行为。
不正当竞争行为的认定是事实行为在规范中的归属问题。理论上，事实行为在法律规范中的归属问题可通过直接的、类型化确认，即某种事实行为完全涵射于某种列举型规范中，这是最理想状态。然而个案中，对该行为的认定具有法律解释、价值判断和利益平衡的现实意义，因为“许多重要的法概念在法律中并没有确定定义，我们只能依据法条的意义去理解。” 或者某个概念在法条中有规定，但该概念常常由若干其他概念组合而成，“一个法律定义并未真正确定某一术语的意义，它只是提供了一个起点。” 。因此，文义解释、体系解释、目的解释和合宪性解释等方法的运用就显得尤为必要，由此便涉及到价值选择或判断的问题。
上述案件涉及不正当竞争行为的认定问题，本文认为需先明确不正当竞争在法律规范中的意义，即通过对具体法条或其他相关法条的分析，并结合价值判断和利益衡量等技术形成一个遵循法律原则和被社会认可的解释。正是由于现实中不正当竞争行为形式多样，法律明文规定并不能全然涵盖，所以对某种行为是否属于不正当竞争需考虑法律所调整的社会关系的目的导向或商业道德的价值取向。
三、列举型条款和一般性条款之适用
（一）列举型条款和一般性条款之认识
作为应然语句，法条的表现形式也是多样的，既有原则性的一般条款，也有具体化的列举型条款。关于一般性条款的定义，王利明教授指出：“在成文法中居于重要地位的，能够概括法律关系共同性的，具有普遍指导意义的条款。” 所谓列举型条款是指以符合某一法律定义的所有构成要件的全部或部分事实行为的描述性规范，列举型条款中的所有类型具有内在的同一性，即可涵摄于某一法律概念之下。
从立法上看，我国一向重视一般条款的运用，但在解释学或实务操作上，一般条款的运用却并非易事，“因为一般性条款的含义很难通过文义解释的方法准确界定，也很那通过其他狭义解释方法穷尽其含义，必须借助于类型思维的方式，通过类型化方式对其进行具体化的操作。”而类型化的方式多应用于列举式条款之中，这意味着列举型条款存在是必要的，有对一般性条款的具体化之用。就列举型条款内容而言，可以是容许性的，也可以是禁止性的，由此不免会有“凡是不被禁止的，就是受容许的”的逻辑误区，因为不被禁止与容许是同义的表述。然而，“从‘某个特定行为未被特定之禁令所禁止’这一点，还远不能导出这个行为是普遍受容许的，因为在法秩序中的某处，可能还有其他的规范禁止这个行为。”所以，类型化的法律条款是以尊重一般性条款的基础性作用为前提的，也就是说，“为了要证明这个语句的前提，人们必须彻底检视整个法秩序，以确认是否在那个地方对于相关之行为设有禁令。”
我国《反不正当竞争法》第2条对不正当竞争行为进行了一般性规定，即“本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。”该条款指出不正当竞争行为的三个要素：经营者、违反本法规定、损害其他经营者的合法权益、扰乱社会经济秩序。列举型条款为第二章第5-15条的具体规定，但法律条文的有限性毕竟不能囊括所有不正当竞争行为，第二章列举的11项具体类型固然重要，但并未排除其他虽不属于该法列举范围、但同样违反市场交易秩序和商业道德、损害其他经营者和消费者合法权益的行为。
（二）列举型条款和一般性条款之适用
在对列举性条款和一般性条款作出认识之后，需面对如何适用的问题，尤其是法律未明文规定的行为性质可否借助两类条款的内涵来认定，这需从两类条款的特性、定位和功能等角度考量。王利明教授指出，“列举性条款与一般条款的分歧涉及法规范的适用范围及立法的完善问题。”一般性条款具有以下特征：1.统率性，一般条款既有统领现有具体的规范的作用，也有在欠缺具体规范时提供指引的作用，从而使法律保持较高的适应性。2.概括和抽象性，一般条款是对某一类法律问题的概括性规定，也就是说，它不是针对某一具体的社会现象所作出的规定，而是对某一类型的社会现象做出的集中的规定。一般条款不能穷尽其含义，要涵盖所有具体的类型就必然具有抽象性。3.开放性，一般条款的内涵与外延是不封闭的，可以随着社会的发展而不断变化。4.基础性，体现了特定法律制度的一般原则和精神，它在实际上构成了该制度的基础，为具体规则的设立与阐释提供了参照。 上述特征也是一般性条款的定位所在，意在强调法律适用的概括主义。而列举型条款最大的特点是直观性、有限性和依附性，直观性在于其以肯定或否定的方式明示某一法律概念的具体表现形式；有限性在于其不能穷尽列举；依附性是相较于一般性条款而言，单纯的列举性规范基本上是不存在的，具体的列举性条款都基于一般性条款的基础上，是一般性条款的特殊化、典型化。
行政法上的列举型条款的适用属于法定主义，但民法与行政法不同，其不宜窠臼于法定主义，“一般实行概括主义，即除了部分典型行为外，其余事项一概由民法的一般规定进行调整，按照民法的一般规定加以规范和认定。”这是对在列举型条款的范围之外适用一般性条款的默认。根据特别法优先原则类推，实践中确应优先适用列举型条款，但并不代表忽视一般性条款的基础性地位，因为列举型条款可能会使人们无意识地陷入一个狭隘的区域，这与法伦理原则是相悖的。对不正当竞争行为的认定，若仅以《反不正当竞争法》的11项具体规定为标准则属法定主义，即“明文列举，则未列举者不属于该范围，只限于列明的各项行为，除非另有规定，不允许制度机关认定其他的不正当竞争行为。” 但无论是严格的法律解释，还是朴素的法感情，都会认为这种方式不免过于狭隘，
回归上述案件，一般而言，列舉型条款的尾款为“法律规定的其他类型等”形式，但该案特殊性就在于《反不正当竞争法》第15条后并无此种表述，进而引发了双方当事人和法院对未列明的不正当竞争行为的认定争议。有学者认为“若有意承认法条列举的不正当竞争行为以外的行为，就会加上‘其他不正当竞争行为’之类的兜底性条款。” 本文认为，不正当竞争行为的认定不应限于第二章的11项具体规定，还应依一般性条款加以认定，该一般条款是立法宗旨和内涵的概括体现，对其他具体规定起着统率作用。“不正当行为需按此原则去处理，只有这样，才能使那些法律未加明文禁止的行为得以按此总的规范制止。” 甲所诉乙的多项行为均不属其中，且不违背不正当竞争的一般性规定。但这并不表明其他未明文列举的行为都不属于不正当竞争，个案中仍需依该法的一般性规定来认定，优先适用特殊条款的基础上，若未明文规定，再依一般条款的标准进行认定，而非随意适用“法不禁止即自由”的民法原则。因为“既然法律的一般性条款对不正当竞争行为作出了规定，人民法院应当具有依据原则性条款规定认定不正当竞争行为的自由裁量权。这样才能使人民法院在审理案件中充分发挥主观能动性，运用原则性规则调节市场。”
四、结论
实践中，不同形式的法律规范是一个相互联系的有机体，其适用亦非孤立的，正如齐佩利乌斯所言：“法律适用是没有精确的方法可以依循的。在法学三段论中，不管是在规范前提方面，还是事实前提方面，都有可能出现法律适用的不确定性。” 因此，司法实践中，不同形式的法条适用需兼顾法律效果和社会效果，对于有明文规定的事实行为当适用该类型条款，尚无明文规定行为认定则循一般性条款的标准，这种综合方式“不仅在于对明文规定的禁止性行为的制止和允许性行为的保护，更在于对现有法律未明文列举将来可能出现的行为的预防。”故，无论是不正当竞争行为还是其他事实行为的认定，较为合理的方式应该是遵循优先适用列举型条款，同时兼顾一般性条款的综合方式。
注释：
李克、宋才发主编.行政侵权案例.人民法院出版社.2004.126-127.
孔祥俊.反不正当竞争法的适用与完善.法律出版社.49，50，54，52-53.
[德]拉伦茨著.陈爱娥译.法学方法论.商务印书馆.2003.193.
朱金彩.定义性法条之初探.法治与社会.2009，8（上）.
王利明.法学方法论.中国人民大学出版社.2012.473-474.
[德]英格博格·普珀著.蔡圣伟译.法学思维小学堂.北京大学出版社.2011.136.
[德]齐佩利乌斯著.金振豹译.法学方法论.法律出版社.2012.142.
回归上述案件，一般而言，列舉型条款的尾款为“法律规定的其他类型等”形式，但该案特殊性就在于《反不正当竞争法》第15条后并无此种表述，进而引发了双方当事人和法院对未列明的不正当竞争行为的认定争议。有学者认为“若有意承认法条列举的不正当竞争行为以外的行为，就会加上‘其他不正当竞争行为’之类的兜底性条款。” 本文认为，不正当竞争行为的认定不应限于第二章的11项具体规定，还应依一般性条款加以认定，该一般条款是立法宗旨和内涵的概括体现，对其他具体规定起着统率作用。“不正当行为需按此原则去处理，只有这样，才能使那些法律未加明文禁止的行为得以按此总的规范制止。” 甲所诉乙的多项行为均不属其中，且不违背不正当竞争的一般性规定。但这并不表明其他未明文列举的行为都不属于不正当竞争，个案中仍需依该法的一般性规定来认定，优先适用特殊条款的基础上，若未明文规定，再依一般条款的标准进行认定，而非随意适用“法不禁止即自由”的民法原则。因为“既然法律的一般性条款对不正当竞争行为作出了规定，人民法院应当具有依据原则性条款规定认定不正当竞争行为的自由裁量权。这样才能使人民法院在审理案件中充分发挥主观能动性，运用原则性规则调节市场。”
四、结论
实践中，不同形式的法律规范是一个相互联系的有机体，其适用亦非孤立的，正如齐佩利乌斯所言：“法律适用是没有精确的方法可以依循的。在法学三段论中，不管是在规范前提方面，还是事实前提方面，都有可能出现法律适用的不确定性。” 因此，司法实践中，不同形式的法条适用需兼顾法律效果和社会效果，对于有明文规定的事实行为当适用该类型条款，尚无明文规定行为认定则循一般性条款的标准，这种综合方式“不仅在于对明文规定的禁止性行为的制止和允许性行为的保护，更在于对现有法律未明文列举将来可能出现的行为的预防。”故，无论是不正当竞争行为还是其他事实行为的认定，较为合理的方式应该是遵循优先适用列举型条款，同时兼顾一般性条款的综合方式。
注释：
李克、宋才发主编.行政侵权案例.人民法院出版社.2004.126-127.
孔祥俊.反不正当竞争法的适用与完善.法律出版社.49，50，54，52-53.
[德]拉伦茨著.陈爱娥译.法学方法论.商务印书馆.2003.193.
朱金彩.定义性法条之初探.法治与社会.2009，8（上）.
王利明.法学方法论.中国人民大学出版社.2012.473-474.
[德]英格博格·普珀著.蔡圣伟译.法学思维小学堂.北京大学出版社.2011.136.
[德]齐佩利乌斯著.金振豹译.法学方法论.法律出版社.2012.142.
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