比例原则再审视及其重构
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时间：2017-10-13
一、 比例原则概述
（一）比例原则的含义
何为“比例”，从数学视角出发，“比例”是客体间某种定量与变量的反映。当然这仅仅是人们认识“比例”的原初，在人文社科领域比例思想亦有诸多体现，例如哲学中的“理性”，它要求人们通过自身的已有认知对目标进行推断，以保证其处于合理性状态。随着时代的进步与发展，“比例”逐渐演变为法学概念，即比例原则。尽管如此，各国立法与理论学说对比例原则的内在精神意旨也均体现，但概念称谓大多不一。在我国，大致存有“平衡原则”、“禁止裁量越处原则”、“均衡原则”、“比例原则”等多种名称， 但这并不影响人们对该原则在概念界定上有一致性的认识。
对于行政法上比例原则的含义，笔者认为，应从以下三个层次予以考察：一是行政手段达到行政目的的可行性；二是在多种可采行政手段中选择某一手段的必要性；三是行政目的与公民权益的法益平衡性。由此我们可以得出，行政法上的比例原则即为所采行政手段与所追求行政目的的适当性，公共与私人之间的利益衡平性。
（二） 比例原则的内容
1.适当性原则
适当性原则从手段与目的之关系的视角出发，强调所采行政措施或手段与行政目的的适合性，但行政目的必须为法律所允许，且具有公共性质，即与公共利益相契合。
2.必要性原则
必要性原则是指在多种适合的行政手段并存时，要选择对公众最小损害的手段。该原则包含两个层面的内涵：一是相同适合性，二是最小损害性。前者是指对于达到行政目的而言，存在多种手段或措施，且其均具有适合性；后者则基于行政手段对公民权益带来损害的可能性，要求行政手段的选择宜为适合且为公民权益带来最小损害的方式。
3.狭义比例原则
狭义比例原则是指行政机关所要达到的目的要与公民权益损失相互衡平，不能为达到较小公益而使公众权益遭受较大损失。狭义比例原则是比例原则内容框架的精髓，倾向于关注法益衡量问题，且融入了价值主观判断的因素，这有利于手段趋于正当化。
二、比例原则实践性审思
（一） 比例原则在行政自由裁量中的适用问题
针对自由裁量权的审查机制，我国《行政诉讼法》对审查标准作出了分类，主要包括形式违法、实质违法以及程序违法三大层面，其中实质违法是从合理性视角出发，审查有无滥用职权、显失公正得情形，而比例原则的适用主要集中于该类型之中。
尽管如此，比例原则在自由裁量中的适用仍存在以下问题：其一，诸多概念界定模糊。尽管我国法律对审查标准作出了分类，但对其适用情形却存在概念界定不明的问题。例如对于“滥用职权”，行政法并未对其作出清晰界定，导致凡是滥用权力的均可以归入“滥用职权”的范围内，当然这是从广义上对其所作出的界定，但没有任何法律规定要将其限于行政裁量权滥用的狭义解释。其二，几种适用情形的关系认定不明。对此，主要存在于滥用职权与显失公正的关系界定上。要说二者的区别，主要表现为前者侧重于行为，而后者则注重于结果，也就是说，二者所叙述的是相同的问题，只是考量视角不同而已。此外，显失公正完全可以看作是滥用职权中更恶劣的行为，将二者独立分类，显然是没有实质意义的。其三，自由裁量的审查标准可操作性不强。基于上述两个问题界定的模糊性，其适用标准也就缺乏具体的有层次性的规定，导致可操作性缺乏。
（二）比例原则在行政司法中的适用问题
对于行政司法中的适用，主要体现为比例原则作为司法审查标准以保障基本人权。适当性审查涉及到行政与司法的关系问题。我们要在充分发挥行政机关自由裁量和决策的基础上，也要控制好司法介入行政的深度与广度。 然而在实践中，行政与司法运转关系并不理想，行政干预司法事例亦较为多见。同时，行政机关对自身预判错误纠正不及时，这些均与适当行政相违。必要性审查离不开对公共利益的考量，如若公共利益大于私人利益，则应保障公共利益。同时，宜将行政手段与行政目的进行法益权衡，保证从综合性上对必要性予以把握，注重对最小损害原则予以贯彻。尽管如此，在实践之中，我国部分行政机关将必要性原则视为可裁量的范畴。显然，在多种适合的行政手段并存时，选择对公众最小损害的手段是法律的强制性规定，任何机关不得作为裁量性适用。狭义比例性审查则应着重考虑以下因素：注重人权保障、重视公共利益以及利益权衡的适度性。狭义比例原则融入了价值主观判断的因素，这有利于手段趋于正当化，但亦因有主观因素的融入，如若行政机关由于经验认知、专业技能亦或素养的缺失并不能做出适度性的利益衡平，那么个案正义的实现便会落空。
（三）舉证责任分配问题
对于行政行为有违比例原则时，举证责任应如何分配？对此，我国立法并未予以规制，学界亦存争论，这导致了比例原则举证责任分配的实践困境。学界对此主要存在三种观点：其一，主张双方均应承担举证责任。对于适当性与必要性，行政机关与公民均应予以证明，即前者应对其行为的适当性与必要性予以说明，而后者则应对其行为的不适当性与不必要性予以证明。对于狭义比例性，则宜由公民予以承担。其二，主张行政机关的举证范围为适当性与狭义比例性，而公民则仅需对必要性予以证明即可。其三，主张对于比例原则的举证责任的分配，涉及的是举证标的问题，即其将适当性、必要性与狭义比例性看作一个事实问题予以考量，认为适当性、必要性可以作为证据的标的，但由于狭义比例性是涉及价值判断的法律问题，所以并不存在举证责任适用问题。简而言之，该观点主张适当性、必要性应由行政机关予以举证。目前三种学说各有说理，为形成一致论观，解决实践适用困境，我国应尽早在立法中对举证责任的分配模式予以明确。
（一）比例原则的含义
何为“比例”，从数学视角出发，“比例”是客体间某种定量与变量的反映。当然这仅仅是人们认识“比例”的原初，在人文社科领域比例思想亦有诸多体现，例如哲学中的“理性”，它要求人们通过自身的已有认知对目标进行推断，以保证其处于合理性状态。随着时代的进步与发展，“比例”逐渐演变为法学概念，即比例原则。尽管如此，各国立法与理论学说对比例原则的内在精神意旨也均体现，但概念称谓大多不一。在我国，大致存有“平衡原则”、“禁止裁量越处原则”、“均衡原则”、“比例原则”等多种名称， 但这并不影响人们对该原则在概念界定上有一致性的认识。
对于行政法上比例原则的含义，笔者认为，应从以下三个层次予以考察：一是行政手段达到行政目的的可行性；二是在多种可采行政手段中选择某一手段的必要性；三是行政目的与公民权益的法益平衡性。由此我们可以得出，行政法上的比例原则即为所采行政手段与所追求行政目的的适当性，公共与私人之间的利益衡平性。
（二） 比例原则的内容
1.适当性原则
适当性原则从手段与目的之关系的视角出发，强调所采行政措施或手段与行政目的的适合性，但行政目的必须为法律所允许，且具有公共性质，即与公共利益相契合。
2.必要性原则
必要性原则是指在多种适合的行政手段并存时，要选择对公众最小损害的手段。该原则包含两个层面的内涵：一是相同适合性，二是最小损害性。前者是指对于达到行政目的而言，存在多种手段或措施，且其均具有适合性；后者则基于行政手段对公民权益带来损害的可能性，要求行政手段的选择宜为适合且为公民权益带来最小损害的方式。
3.狭义比例原则
狭义比例原则是指行政机关所要达到的目的要与公民权益损失相互衡平，不能为达到较小公益而使公众权益遭受较大损失。狭义比例原则是比例原则内容框架的精髓，倾向于关注法益衡量问题，且融入了价值主观判断的因素，这有利于手段趋于正当化。
二、比例原则实践性审思
（一） 比例原则在行政自由裁量中的适用问题
针对自由裁量权的审查机制，我国《行政诉讼法》对审查标准作出了分类，主要包括形式违法、实质违法以及程序违法三大层面，其中实质违法是从合理性视角出发，审查有无滥用职权、显失公正得情形，而比例原则的适用主要集中于该类型之中。
尽管如此，比例原则在自由裁量中的适用仍存在以下问题：其一，诸多概念界定模糊。尽管我国法律对审查标准作出了分类，但对其适用情形却存在概念界定不明的问题。例如对于“滥用职权”，行政法并未对其作出清晰界定，导致凡是滥用权力的均可以归入“滥用职权”的范围内，当然这是从广义上对其所作出的界定，但没有任何法律规定要将其限于行政裁量权滥用的狭义解释。其二，几种适用情形的关系认定不明。对此，主要存在于滥用职权与显失公正的关系界定上。要说二者的区别，主要表现为前者侧重于行为，而后者则注重于结果，也就是说，二者所叙述的是相同的问题，只是考量视角不同而已。此外，显失公正完全可以看作是滥用职权中更恶劣的行为，将二者独立分类，显然是没有实质意义的。其三，自由裁量的审查标准可操作性不强。基于上述两个问题界定的模糊性，其适用标准也就缺乏具体的有层次性的规定，导致可操作性缺乏。
（二）比例原则在行政司法中的适用问题
对于行政司法中的适用，主要体现为比例原则作为司法审查标准以保障基本人权。适当性审查涉及到行政与司法的关系问题。我们要在充分发挥行政机关自由裁量和决策的基础上，也要控制好司法介入行政的深度与广度。 然而在实践中，行政与司法运转关系并不理想，行政干预司法事例亦较为多见。同时，行政机关对自身预判错误纠正不及时，这些均与适当行政相违。必要性审查离不开对公共利益的考量，如若公共利益大于私人利益，则应保障公共利益。同时，宜将行政手段与行政目的进行法益权衡，保证从综合性上对必要性予以把握，注重对最小损害原则予以贯彻。尽管如此，在实践之中，我国部分行政机关将必要性原则视为可裁量的范畴。显然，在多种适合的行政手段并存时，选择对公众最小损害的手段是法律的强制性规定，任何机关不得作为裁量性适用。狭义比例性审查则应着重考虑以下因素：注重人权保障、重视公共利益以及利益权衡的适度性。狭义比例原则融入了价值主观判断的因素，这有利于手段趋于正当化，但亦因有主观因素的融入，如若行政机关由于经验认知、专业技能亦或素养的缺失并不能做出适度性的利益衡平，那么个案正义的实现便会落空。
（三）舉证责任分配问题
对于行政行为有违比例原则时，举证责任应如何分配？对此，我国立法并未予以规制，学界亦存争论，这导致了比例原则举证责任分配的实践困境。学界对此主要存在三种观点：其一，主张双方均应承担举证责任。对于适当性与必要性，行政机关与公民均应予以证明，即前者应对其行为的适当性与必要性予以说明，而后者则应对其行为的不适当性与不必要性予以证明。对于狭义比例性，则宜由公民予以承担。其二，主张行政机关的举证范围为适当性与狭义比例性，而公民则仅需对必要性予以证明即可。其三，主张对于比例原则的举证责任的分配，涉及的是举证标的问题，即其将适当性、必要性与狭义比例性看作一个事实问题予以考量，认为适当性、必要性可以作为证据的标的，但由于狭义比例性是涉及价值判断的法律问题，所以并不存在举证责任适用问题。简而言之，该观点主张适当性、必要性应由行政机关予以举证。目前三种学说各有说理，为形成一致论观，解决实践适用困境，我国应尽早在立法中对举证责任的分配模式予以明确。
三、比例原则在我国的重构路径
（一）防止比例原则的滥用
1.尊重行政裁量权
比例原则在司法领域的适用使司法与行政产生了冲突，对其问题的解决路径，笔者认为，应首先从尊重行政裁量权做起。一是明确司法权与行政权的分工。这主要是为了避免司法审查的扩大而导致行政权受到较大干预甚至权威受损而作出的考量。二是要充分发挥比例原则的积极功能。这主要是基于该原则界定模糊性、主观性等而作出的考虑。比例原则的适用要擅于规避缺陷，发挥自身正面作用。三是要提升法官对比例原则的理解与掌控程度，避免对适当性原则、必要性原则以及狭义比例原则适用层次性把握不明，亦或将比例原则视为抽象的存在，甚至将英美法系与大陆法系理论认知相互混淆的情况出现。
2.禁止逃避一般条款
比例原则的精神蕴含尽管在我国的法律体系中均有所体现，但该原则尚未形成一个法律概念，法官在自由裁量时也不能直接引用并将其作为司法审查的依据。我国采成文法模式，禁止逃避一般条款是我国法律所遵守的基本原则，即在存在一般性条款可以处理案件的情况下，不能依据法律原则对案件予以审理。比例原则作为原则性规定，具有弥补法律漏洞、指导具体规范等多种功能。
3.限制数量性或技术性争议
基于对必要性精神蕴含的考量，笔者认为，对于涉及较小数额等纯粹数量性的案件不宜再纳入受理范围。此外，对于专业技术领域的争议，多是法院所不熟悉的领域，比如食品中的致癌物质含量等，对于以此技术性争议作为起诉标的的，亦不宜纳入案件受理范围。如若强加法院予以审判，法官很难作出确切公正的判决。
（二）发挥判例指导作用
比例原则为原则性架构，在个案适用中仍需要相应的解释。法官在可自由裁量情形中，可依主观价值判断作出裁决，在此种情形下，如若缺乏有效规制，就会为裁量权的滥用埋下缺口，全凭法官自由心证的审判模式并不可行。此外，行政事务及其关系具有复杂、易變等特点，我们很难对此制定一个稳定的认定标准。基于此，宜积极发挥判例的指导作用，让比例原则在具体个案中更具操作性。
对于判例指导的推广流程，笔者认为可以从以下层面着手：首先，最高法院宜从各法院涉及比例原则的判例中挑选典型案例予以汇编。
其次，要将这些典型案例按照司法审查标准予以分类归纳，以便于浏览和查询。再次，最高法院要将司法判例以公报形式发往各法院。如若发现典型案例中出现与实际不符或其他情况时，要逐级上报至最高法院以便及时更正。最后，宜建立相应的责任机制，即对不参照判例指导制度予以裁决的法官予以责任的追究。
（三）优化举证责任配置
优化举证责任配置是基于如今比例原则适用困难的现状而作出的考量。对此，具体而言：
其一，在适当性原则方面，宜将举证责任归于行政机关。原因有二：一是比例原则设立初衷是对国家权力予以限制以保障公民权，而行政机关通常只有在更大的公益面前才会对个人权益予以让位；二是行政机关对自己所施行政行为的合法与否等有更清晰的认识。
其二，在必要性原则方面，宜将举证责任归于行政相对人。首先，在实践中，行政机关对自己所为行政行为自认为已经采取了最温和的方式，但有时公民则不这么认为，鉴于此，让原告承担举证责任，让其对行政机关未采取最小损害原则予以举证，这有利于行政相对人权益保障，亦能够监督法院裁量权的行使。
其三，在狭义比例原则方面，宜将举证责任归于行政机关。在作出行政行为前，行政机关已对公共权益与个人权益作出了衡量，且掌握着资料、经验、专业队伍等一系列优势资源，这显然是行政相对人所不能企及的。如若由行政机关承担举证责任，行政机关会向法院提交衡量证据，这无疑会提高司法效率，节约司法成本。
注释：
胡建森.行政法学.法律出版社.1998.
徐丹.比例原则在我国行政法上的引入和应用.行政与法.2006（8）.
丁汪洋.分权视域下比例原则应用刍议.黑河学院学报.2015（4）.
（一）防止比例原则的滥用
1.尊重行政裁量权
比例原则在司法领域的适用使司法与行政产生了冲突，对其问题的解决路径，笔者认为，应首先从尊重行政裁量权做起。一是明确司法权与行政权的分工。这主要是为了避免司法审查的扩大而导致行政权受到较大干预甚至权威受损而作出的考量。二是要充分发挥比例原则的积极功能。这主要是基于该原则界定模糊性、主观性等而作出的考虑。比例原则的适用要擅于规避缺陷，发挥自身正面作用。三是要提升法官对比例原则的理解与掌控程度，避免对适当性原则、必要性原则以及狭义比例原则适用层次性把握不明，亦或将比例原则视为抽象的存在，甚至将英美法系与大陆法系理论认知相互混淆的情况出现。
2.禁止逃避一般条款
比例原则的精神蕴含尽管在我国的法律体系中均有所体现，但该原则尚未形成一个法律概念，法官在自由裁量时也不能直接引用并将其作为司法审查的依据。我国采成文法模式，禁止逃避一般条款是我国法律所遵守的基本原则，即在存在一般性条款可以处理案件的情况下，不能依据法律原则对案件予以审理。比例原则作为原则性规定，具有弥补法律漏洞、指导具体规范等多种功能。
3.限制数量性或技术性争议
基于对必要性精神蕴含的考量，笔者认为，对于涉及较小数额等纯粹数量性的案件不宜再纳入受理范围。此外，对于专业技术领域的争议，多是法院所不熟悉的领域，比如食品中的致癌物质含量等，对于以此技术性争议作为起诉标的的，亦不宜纳入案件受理范围。如若强加法院予以审判，法官很难作出确切公正的判决。
（二）发挥判例指导作用
比例原则为原则性架构，在个案适用中仍需要相应的解释。法官在可自由裁量情形中，可依主观价值判断作出裁决，在此种情形下，如若缺乏有效规制，就会为裁量权的滥用埋下缺口，全凭法官自由心证的审判模式并不可行。此外，行政事务及其关系具有复杂、易變等特点，我们很难对此制定一个稳定的认定标准。基于此，宜积极发挥判例的指导作用，让比例原则在具体个案中更具操作性。
对于判例指导的推广流程，笔者认为可以从以下层面着手：首先，最高法院宜从各法院涉及比例原则的判例中挑选典型案例予以汇编。
其次，要将这些典型案例按照司法审查标准予以分类归纳，以便于浏览和查询。再次，最高法院要将司法判例以公报形式发往各法院。如若发现典型案例中出现与实际不符或其他情况时，要逐级上报至最高法院以便及时更正。最后，宜建立相应的责任机制，即对不参照判例指导制度予以裁决的法官予以责任的追究。
（三）优化举证责任配置
优化举证责任配置是基于如今比例原则适用困难的现状而作出的考量。对此，具体而言：
其一，在适当性原则方面，宜将举证责任归于行政机关。原因有二：一是比例原则设立初衷是对国家权力予以限制以保障公民权，而行政机关通常只有在更大的公益面前才会对个人权益予以让位；二是行政机关对自己所施行政行为的合法与否等有更清晰的认识。
其二，在必要性原则方面，宜将举证责任归于行政相对人。首先，在实践中，行政机关对自己所为行政行为自认为已经采取了最温和的方式，但有时公民则不这么认为，鉴于此，让原告承担举证责任，让其对行政机关未采取最小损害原则予以举证，这有利于行政相对人权益保障，亦能够监督法院裁量权的行使。
其三，在狭义比例原则方面，宜将举证责任归于行政机关。在作出行政行为前，行政机关已对公共权益与个人权益作出了衡量，且掌握着资料、经验、专业队伍等一系列优势资源，这显然是行政相对人所不能企及的。如若由行政机关承担举证责任，行政机关会向法院提交衡量证据，这无疑会提高司法效率，节约司法成本。
注释：
胡建森.行政法学.法律出版社.1998.
徐丹.比例原则在我国行政法上的引入和应用.行政与法.2006（8）.
丁汪洋.分权视域下比例原则应用刍议.黑河学院学报.2015（4）.
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